Lidia San Segundo. Jurista en prácticas del Master de Abogacía de la Universidad Francisco de Victoria.
La sustracción de menores tiene una regulación amplia actualmente. Por un lado, la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en adelante, CP), regula en su artículo 225 BIS el delito de sustracción de menores. Por otro lado, se regula en el Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en la Haya el 25 de octubre de 1980.
El apartado segundo del artículo 225 BIS del CP dice lo siguiente:
“2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción: 1º. El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda y custodia”.
Pero, ¿qué sucede si la guarda y custodia del menor sustraído es compartida? ¿Se considera sustracción cuando ambos progenitores la ostentan?
La respuesta es afirmativa, siendo numerosa la jurisprudencia al respecto. Entre otras, es preciso traer a colación la reciente Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Baleares, de fecha 22 de febrero de 2017[1]. En ella se detalla qué ocurre cuando, mediante una guarda y custodia compartida, al finalizar el periodo correspondiente a uno de los progenitores, éste no reintegra al menor al otro progenitor.
Cada progenitor tiene atribuida la guarda y custodia en periodos rotatorios. Es por ello que, cuando finaliza el periodo correspondiente, la guarda y custodia la ostenta el progenitor con quien, a partir de ese momento, deba convivir temporalmente el menor. Se producirá un incumplimiento de la resolución judicial que regule el régimen de custodia compartida cuando, una vez finalizado el periodo de guarda y custodia otorgado a uno de los progenitores, éste no reintegre al menor al otro progenitor.
No basta el no reintegro del menor en el momento correspondiente, sino que además será necesario que el incumplimiento de la resolución judicial sea grave. La Audiencia Provincial de Baleares indica que “el incumplimiento se considerará grave cuando se dificulte considerablemente o se impida al otro titular el disfrute de la compañía del menor y el ejercicio de sus facultades de custodia, de manera que sea un hecho merecedor de la considerable pena prevista para su realización”.
Añade la resolución que “el requisito subjetivo del tipo no puede entenderse de otra forma que como la intención del tutor de trasladar o retener al menor con voluntad de permanencia en tal situación, con la finalidad de alterar o pervertir el régimen de custodia legalmente establecido, privando al progenitor que lo tiene concedido de su disfrute y cumplimiento, en resumen, de hacer ineficaz, de incumplir el mandato judicial que lo imponía, con lo que ello conlleva y precisamente trata de impedir la nueva regulación que es la lesión que se causa al menor cuando se le priva de la comunicación y compañía con el progenitor con el que convive habitualmente o se incumple gravemente el mandado judicial o administrativo”.
Pero, ¿cuándo se considera que el incumplimiento es grave? El Tribunal Constitucional[2] da respuesta a esta incógnita: “para que la retención del menor sea penalmente relevante no basta con que tal conducta impida el ejercicio de los derechos reconocidos por la legislación civil a los padres, pues es necesario que medie una resolución judicial o administrativa que determine el contenido concreto de las facultades atribuidas al progenitor perjudicado, de manera que la retención a que se ha hecho mención suponga la frustración de tales facultades y el correlativo incumplimiento del “deber” a que se refiere el tipo penal”.
Y, ¿qué penas prevé el CP en el delito de sustracción de menores?
El apartado primero del artículo 225 BIS del CP regula el delito tipo, y establece una pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.
Además, el CP establece las causas por las que el delito puede agravarse o atenuarse.
El delito agravado se regula en el apartado tercero del artículo 225 BIS del CP, y regula las situaciones en las cuales el menor sea trasladado fuera de España o se exigiese alguna condición para su restitución. En estos casos, la pena señalada en el apartado 1 del artículo se impondrá en su mitad superior. De este modo, la pena de prisión sería de tres a cuatro años, y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad será de siete a diez años.
Esta inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, se regula en el artículo 46 del CP, y priva al penado de los derechos inherentes a la patria potestad, y extingue la tutela, curatela, guarda o acogimiento. Implica, además, la incapacidad para obtener el nombramiento para dichos cargos durante el periodo que dure la condena.
El delito atenuado se regula en el apartado cuarto del artículo 225 BIS del CP. En este caso, cuando el sustractor se haya comunicado al otro progenitor o a quien corresponda legalmente el cuidado del menor dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción, indicando que la devolución será inmediata y se llevará a cabo; o bien la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo, quedaría exento de pena. En caso de que la restitución la hiciere en los quince días siguientes a la sustracción (y sin la comunicación antes referida) la pena impuesta sería la pena de prisión de seis meses a dos años.
¿Cuándo se considera que la decisión de traslado de un menor no incurre en ilícito penal? El traslado del menor no tendrá trascendencia penal cuando la decisión sea tomada de mutuo acuerdo, y siempre en interés del menor[3].
A lo anterior es preciso añadir que el apartado primero del artículo 225 BIS del CP establece que “el progenitor sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor (…)”. Pero, ¿cuándo se considera que la sustracción es justificada? La Audiencia Provincial de Las Palmas[4] considera como causa justificada aquella que permite fundar la no restitución del menor en un motivo que razonablemente ampare su proceder por la vía de hecho, como por ejemplo que el menor no tuviere sus necesidades vitales cubiertas, o por temor razonable y acreditable a un episodio de violencia por parte del progenitor que tuviere la custodia del menor.
En cuanto a la regulación de este tipo de delito en el Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en la Haya el 25 de octubre de 1980, el artículo 3 estipula cuándo el traslado o retención de un menor se consideran ilícitos (a efectos civiles), a saber:
“a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención.
- b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento de traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención”.
Por tanto, cometerá el delito el progenitor que traslade al menor de su lugar de residencia sin el consentimiento del otro progenitor que tenga confiada su custodia (o de cualquier persona que la tenga atribuida), o aprovechando que lo tenía consigo, lo retiene, es decir, no lo devuelve o no lo entrega a la persona a cuya custodia se le ha confiado, incumpliendo de forma grave la resolución judicial o administrativa que le imponía esa obligación de entregarlo o devolverlo[5].
Lidia San Segundo. Jurista en prácticas del Master de Abogacía de la Universidad Francisco de Victoria.
[1] SAP Baleares, de 22 de febrero de 2017 (Sentencia)
[2] STC 196/2013, de 2 de diciembre de 2013 (Sentencia).
[3] SAN, Sala de lo Penal, de 15 de marzo de 2016 (Sentencia).
